Wstęp
Spis treści
Relacje pracownicze to nowa odsłona zainteresowania Prezesa UOKiK i Komisji Europejskiej. Obawy organów regulacyjnych dotyczące praktyk zatrudnienia opierają się na podstawowej zasadzie, zgodnie z którą pracodawcy powinni konkurować ze sobą w zakresie pozyskiwania talentów, oferując lepsze warunki zatrudnienia i większe możliwości dla pracowników, a nie zmawiać się między sobą co do warunków zatrudnienia.
Mało mówi się o tym, że prawo konkurencji ma zastosowanie również do obszaru działań przedsiębiorców obejmujących relacje pracownicze. Niedozwolone porozumienie może zawrzeć nie tylko członek zarządu lub pracownik działu sprzedaży, ale także dyrektor personalny lub inny pracownik działu HR, a tym samym narazić spółkę i siebie na odpowiedzialność prawną. Takie niedozwolone porozumienia mogą przykładowo obejmować porozumienia między firmami, w których ustalane są wynagrodzenia pracowników lub innych warunków (benefitów), nieprzejmowania pracowników lub dzielenia się poufnymi informacjami na temat wynagrodzeń i benefitów.
Wiedza o tym jakiego rodzaju aktywności na gruncie pracowniczym mogą być uznane za naruszenie prawa konkurencji, jest szczególnie istotna dla działów personalnych (HR), compliance i wewnętrznych działów prawnych.
Unijna polityka w sprawie porozumień o nieprzejmowaniu pracowników
W polu zainteresowania Komisji Europejskiej są nie tylko tzw. tradycyjne kartele, ale także inne rodzaje zachowań antykonkurencyjnych, takie jak ustalanie płac czy porozumienia o zakazie przejmowania pracowników. Na początku maja 2024 r. Komisja Europejska opublikowała Wyjaśnienia/Politykę („Debrief”, „Polityka KE”), w których, w ślad za Wytycznymi Horyzontalnymi opublikowanymi w 2023 r., bardziej szczegółowo wyjaśniła swoje stanowisko w zakresie zakazu ustalania wynagrodzeń i porozumień dotyczących przejmowania pracowników. Jest to najnowszy przejaw rosnącego w ostatnich latach zainteresowania organów ds. ochrony konkurencji potencjalnymi problemami związanymi z konkurencją na rynkach pracy. Chociaż publikowane przez Komisję Europejską polityki niekoniecznie odzwierciedlają oficjalne stanowisko Komisji Europejskiej, są one użytecznym wskaźnikiem kierunkowego myślenia Komisji Europejskiej w danej kwestii. Można zatem oczekiwać, że w nadchodzących latach nasilą się działania kontrolne w zakresie potencjalnych naruszeń w tym obszarze.
Mimo iż relacje pracownicze i rynek pracy to stosunkowo młody obszar egzekwowania prawa konkurencji na poziomie unijnym, to jednak w państwach członkowskich UE – w tym w Belgii, Danii, Finlandii, Francji, Litwie, Portugalii, Rumunii, Hiszpanii i na Węgrzech – przeprowadzonych zostało już szereg postępowań antymonopolowych. Ponadto kilka krajowych organów ochrony konkurencji opublikowało również wytyczne dotyczące potencjalnych problemów z prawem konkurencji na rynkach pracy. Najnowsze i zarazem najbardziej obszerne Wytyczne zostały opublikowane przez nordyckie organy ds. konkurencji oraz rodzimego Prezesa UOKiK.
Jakich porozumień dotyczy nowa Polityka?
Co do zasady, kwestie związane z konkurencją na rynkach pracy podlegają zakazowi porozumień antykonkurencyjnych (zgodnie z art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Z praktycznego punktu widzenia, istotne będzie, aby przedsiębiorstwa dokładnie rozważyły, kim są ich konkurenci na rynku pracy. Dla uznania, że doszło do naruszenia, nie jest konieczne, aby przedsiębiorstwa konkurowały w zakresie dostarczanych przez siebie produktów lub usług. Kluczowe jest to, czy firmy konkurują o pracowników. Na przykład firmy oferujące różne produkty lub usługi mogą konkurować o pracowników IT, inżynierów utrzymania ruchu czy kierowców ciężarówek.
W Polityce KE wskazano, że na przeprowadzoną przez Komisję Europejską (i konsekwentnie krajowe organy antymonopolowe) analizę tego, czy dane porozumienie stanowi naruszenie ze względu na cel, prawdopodobnie nie będzie miało wpływu to, czy porozumienie ma charakter sektorowy, dwustronny, wielostronny czy wzajemny.
Należy też pamiętać, że porozumienia mogą przyjąć całkowicie dowolną formę i nie jest konieczne, aby były to ustalenia na piśmie. Niedozwolone porozumienia mogą być ustne, dorozumiane, dokonane przez kiwnięcie głową lub uzgodnione milcząco. Nie jest również istotne to, czy do wykonania samego porozumienia doszło, czy zostało jedynie omówione lub spisane. Sam fakt zawarcia porozumienia stanowi naruszenie prawa konkurencji.
Co ważne, na gruncie prawa konkurencji pojęcie „pracownika” nie dotyczy tylko osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Mogą to być też osoby wykonujące zadania na rzecz przedsiębiorców na innych podstawach. Z punktu widzenia prawa konkurencji pracownikiem może być np. osoba wykonująca zadania na podstawie umowy zlecenia czy też osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, ale w praktyce działająca jak de facto pracownik w rozumieniu prawa pracy.
W Polityce KE Komisja Europejska skupiła się na dwóch obszarach szczególnego ryzyka na rynkach pracy.
Porozumienia w sprawie ustalania wynagrodzeń
Są to porozumienia między dwiema lub więcej firmami w celu ustalenia wynagrodzeń pracowników lub innych świadczeń pracowniczych.
Najczęściej przejawem porozumień w sprawie ustalania wynagrodzeń jest m.in.:
- określenie minimalnych, maksymalnych lub średnich stawek płacowych dla określonego rodzaju stanowisk lub rodzaju wykonywanej pracy,
- uzgodnienie niepodnoszenia wynagrodzenia przez określony czas,
- określenie maksymalnych benefitów (dodatkowych pozapłacowych korzyści) dla branży, stanowisk, kwalifikacji, lub rodzaju pracy,
- otwarte dzielenie się informacjami o oferowanych wynagrodzeniach i benefitach między przedsiębiorstwami z milczącym oczekiwaniem ich respektowania przez pozostałych uczestników porozumienia,
- przyznawaniu dodatkowych bonusów, benefitów tylko dla określonych stanowisk (szczególnie z deficytem kandydatów na rynku pracy),
- podziału dostępnych kandydatów na danym obszarze między przedsiębiorstwami (np. dostępnych 30 biotechnologów w mieście X),
- wzajemnego informowania się o odstępstwach od poczynionych uzgodnień.
Porozumienia o zakazie przejmowania pracowników (ang. „no-pouch agreements”)
Są to umowy, w których dwie lub więcej firm porozumiewa się, aby nie podejmować określonych działań związanych z zatrudnieniem swoich pracowników. Takie porozumienia mogą dotyczyć zakazu zatrudniania, ale też mogą zakazywać zabiegania (ang. „non-solicitation”) o pracowników, rekrutowania, składania ofert zatrudnienia czy podpisywania listów intencyjnych. Porozumienia mogą przyjąć formę zakazu aktywnego zatrudniania pracowników, ale mogą dotyczyć również pasywnego zakazu (np. brak podjęcia rozmowy o pracę w przypadku otrzymania CV od pracownika innego podmiotu, członka porozumienia).
O ile klauzule wprost zakazujące przejmowania pracowników są relatywnie rzadko spotykane w polskiej praktyce (potencjalnie z wyłączeniem umów najmu pracowników tymczasowych), o tyle klauzule zakazu zabiegania (non-solicitation) w niektórych typach umów mogą być standardem. Klauzule te muszą jednak spełnić określone warunki wskazane w pkt. 5 poniżej.
Porozumienia w kontekście unijnego prawa konkurencji
Polityka KE wskazuje, że ustalania co do wynagrodzeń i porozumienia o nieprzejmowaniu pracowników będą w większości przypadków postrzegane jako naruszenia prawa konkurencji ze względu na cel. Naruszenia ze względu na cel (na przykład ustalanie cen lub podział rynku) są najpoważniejszą formą naruszenia konkurencji, w przypadku gdy głównym celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji.
Zdaniem Komisji Europejskiej jest mało prawdopodobne, aby porozumienie te kwalifikowały się jako dodatkowe (akcesoryjne) ograniczenia lub spełniały kryteria indywidualnego wyłączenia na mocy art. 101 ust. 3 TFUE. W dokumencie, Komisja podkreśliła w szczególności, że cel porozumienia (np. ochrona inwestycji pracodawcy w szkolenia lub ochrona praw własności intelektualnej nieobjętej patentami) można osiągnąć za pomocą mniej restrykcyjnych środków, takich jak umowy o zachowaniu poufności, zobowiązania do zatrudnienia u pracodawcy przez określony okres lub zwrot proporcjonalnych kosztów szkolenia.
Niemniej w Polityce KE, Komisja wskazuje dwa przykłady, w których przedsiębiorstwa mogą twierdzić, że umowy o nieprzejmowaniu pracowników są uzasadnionym, dodatkowym ograniczeniem:
- Relacje horyzontalne (między konkurentami): wspólne przedsięwzięcie badawcze, w przypadku którego strony twierdzą, że przydzielą kluczowy personel do wspólnego przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy będą miały pewność, że druga strona nie przejmie ich najlepszych pracowników;
- Relacje wertykalne (między nie-konkurentami): umowa np. dostawy lub świadczenia usługi, w której strony twierdzą, że bez umowy o nieprzejmowaniu pracowników nie zawarłyby jej.
Aby takie porozumienia o nieprzejmowaniu pracowników lub ustalania płac zostały uznane za uzasadnione, dodatkowe ograniczenia, muszą być spełnione łącznie cztery warunki:
- Istnieje transakcja główna, podstawowa będąca powodem ustalenia dodatkowych ograniczeń (np. wspólne przedsięwzięcie lub umowa dostawy, świadczenia usługi);
- ograniczenie ma bezpośredni związek z tą transakcją (tj. jest nierozerwalnie związane z realizacją transakcji głównej);
- ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji głównej transakcji (tj. nie wystarczy wykazać, że realizacja głównej transakcji bez ograniczenia byłaby trudniejsza lub mniej opłacalna); i
- ograniczenie jest proporcjonalne do głównej transakcji (tj. nie powinny istnieć mniej restrykcyjne środki umożliwiające przeprowadzenie głównej transakcji).
Rola Prezesa UOKiK w badaniu praktyk pracodawców
Prezes UOKiK dostrzegł obszar rynku pracy jako pole do potencjalnych naruszeń prawa konkurencji. Już w 2022 r. i 2023 r. Prezes UOKiK wydał decyzje dotyczące ustalania płac zawodników w ligowych rozgrywkach koszykarskich i żużlowych.
Najnowsze postępowanie wyjaśniające zostało wszczęte przez Prezesa UOKiK wobec pomiotów działających w branżach handlu detalicznego i branży transportowej. Prezes UOKiK podejrzewa, że przedsiębiorcy, którzy świadczyli usługi dla sieci handlowych mogli zawrzeć porozumienie, w myśl którego nie konkurowali pomiędzy sobą o pracowników. Skutkiem analizowanych praktyk byłby brak elastyczności zmiany pracy przez kierowców oraz ograniczenie tempa wzrostu ich płac. W efekcie ewentualnego porozumienia firmy transportowe mogły nie zatrudniać u siebie kierowców pracujących u innych uczestników podejrzewanej zmowy. Z kolei sieci handlowe mogły narzucać i egzekwować stosowanie się przez przewoźników do ustalonych zasad. Mogłoby to polegać na tym, że przedsiębiorca, którego pracownik odszedł z pracy bez porozumienia z nim, składał „blokadę” takiej osoby do sieci. Wówczas kierowca nie mógłby podjąć zatrudnienia u innego przewoźnika obsługującego dane centrum dystrybucyjne sieci handlowej.
Prezes UOKiK wydał również Poradnik „Zmowy i nadużycia na rynku pracy. Prawo konkurencji a sprawy pracownicze”, w którym w bardzo przystępny sposób wyjaśnia, na czym mogą polegać problematyczne ustalenia na rynku pracy.
Zainteresowanie Prezesa UOKiK praktykami na rynku pracy powinno skłonić przedsiębiorstwa, związki branżowe, prawników przedsiębiorstw i działy HR do bliższego przyjrzenia się swojej aktywności w tym obszarze i ewentualnie wdrożenia dodatkowych działań korygujących lub minimalizujących ryzyko potencjalnych naruszeń.
Konsekwencje stosowania nieuczciwych praktyk
Uznanie danego porozumienia za porozumienie ograniczające konkurencję obarczone jest ryzykiem dotkliwych kar – do 10 proc. obrotu dla przedsiębiorcy i do 2 mln zł dla menadżerów bezpośrednio odpowiedzialnych za niedozwolone ustalenia. Nie sposób nie wspomnieć również o konsekwencjach pozafinansowych – nadszarpnięciu lub utracie reputacji, wpływie na relacje z partnerami handlowymi, pracownikami i innymi interesariuszami.
Nie można wykluczyć również dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przez pracowników poszkodowanych działaniami pracodawców naruszających reguły prawa konkurencji.
Dozwolone formy zabezpieczające przed odejściem pracowników do konkurencji i wykorzystaniem informacji poufnych
Czy to oznacza, że przedsiębiorstwa będą pozbawione skutecznych mechanizmów przeciwdziałania zbyt wysokiej rotacji pracowników, szczególnie w zakresie zmiany zatrudnienia na rzecz konkurenta?
Co do zasady, pracownicy mają swobodę wyboru podmiotu, na rzecz którego chcą świadczyć pracę. Oznacza to, że poza ściśle określonymi przepisami prawa sytuacjami, przedsiębiorstwa mają ograniczony wpływ na to, kto będzie kolejnym pracodawcą ich pracowników.
Co ważne, warto odróżnić zabezpieczenie się od przejścia pracownika do firmy konkurencyjnej od zabezpieczenia się od wykorzystania przez pracownika informacji poufnych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób nieuprawniony.
W związku z tym, że nowe oświadczenie Komisji Europejskiej traktuje ustalanie płac i porozumienia o zakazie przejmowania pracowników jako z natury antykonkurencyjne (ograniczenie konkurencji "ze względu na cel"), można rozważyć poniższe alternatywy i dodatkowe działania zabezpieczające.
Umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (ale też w relacjach B2B)
Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia jest powszechną praktyką w relacjach pracowniczych. Kodeks pracy wskazuje na warunki i zasady ograniczenia pracownika co do swobody wyboru kolejnego pracodawcy. Ograniczenie takie jest jednak odpłatne, a wynagrodzenie z tytułu zakazu konkurencji nie może być niższe niż 25% miesięcznego wynagrodzenia danego pracownika za każdy miesiąc ograniczenia. Dla wielu przedsiębiorców odpłatność jest często przeszkodą w podpisywaniu umów o zakazie konkurencji. Warto jednak tę formę rozważyć szczególnie wtedy, gdy pracownik ma/miał dostęp do informacji strategicznych, dających danej firmie przewagę konkurencyjną lub których ujawnienie miałoby istotny wpływ na działalność organizacji.
Umowy w ramach transakcji M&A, przekształceń lub innych reorganizacji między przedsiębiorstwami
Porozumienia dotyczące wymiany lub utrzymania osób kluczowych w danej organizacji lub „talentów” są częstym elementem transakcji przejmowania przedsiębiorstw lub określonych reorganizacji czy restrukturyzacji.
Komisja Europejska otworzyła furtkę na możliwość dokonywania określonych porozumień co do zatrudnienia lub wynagrodzeń, ale jedynie na okoliczność dokonywania transakcji („głównej”). Dodatkowe porozumienia co do pracowników powinny być bardzo ostrożnie i starannie sformułowane, z uwzględnieniem zakresu i czasu trwania określonych ustaleń. Nie powinny one wykraczać poza to, co jest konieczne do uzyskania celu transakcji głównej. Dodatkowo dostęp do umów pracowniczych powinien mieć jedynie ograniczony zakres osób przygotowujących transakcję.
Ochrona informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Chociaż każde przedsiębiorstwo może mieć swoją tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak nie każde ją faktycznie ma. Tajemnica przedsiębiorstwa nie powstaje bowiem sama z siebie, czyli bez żadnej aktywności przedsiębiorcy. Podmioty powinny podjąć określone działania, aby cenne informacje uzyskały status informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie były chronione z mocy prawa.
Umowy o zachowaniu poufności
Umowy regulujące zobowiązania pracowników lub kontrahentów do zachowania poufności zdecydowanie wzmacniają pozycję prawną w przypadku nieuprawnionego wykorzystania informacji poufnych. Zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie jest warunkiem istnienia (powstania) tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak warto ją podpisać, ponieważ wzmacnia ona pozycję prawną w razie sporu. Stanowi ponadto wyraźny dowód na to, że organizacja podjęła niezbędne działania w celu zapewnienia należącym do niej informacjom statusu tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo taka umowa może określać konkretną karę umowną za ewentualne naruszenie zobowiązań poufności.
Uczestnictwo w badaniach płacowych
Przedsiębiorstwa chcąc utrzymać najlepsze talenty w swoich organizacjach, dążą do oferowania tzw. rynkowych warunków płacy i dodatkowych benefitów. W tym celu korzystają z badań płacowych oferowanych na danych stanowiskach, które to badania są przygotowywane przez niezależne podmioty trzecie. Pozyskiwanie informacji o wynagrodzeniach w ramach badań rynkowych może być jednym z najbliższych niedozwolonych działań, o których mowa w Polityce KE. Warto zatem przestrzegać podstawowych zasad, czyli:
- pozyskiwane dane będą zanonimizowane (nie będzie możliwości identyfikacji podmiotów, które przekazały dane),
- raporty płacowe będą przedstawiać dane zagregowane i w ramach widełek (nie będzie znana jedna konkretna kwota wynagrodzenia dla danego stanowiska na danym obszarze),
- dane będą sprzedawane przez podmiot niezależny (nie powiązany w żaden sposób, poza umową kupna raportu z podmiotem) oraz
- podmiot sprzedający nie będzie aktywnie ujawniać przedsiębiorców, którym raporty sprzedał.
Uczestnictwo w spotkaniach branżowych
Spotkania branżowe są dozwoloną formą interakcji i wymiany doświadczeń w określonych sektorach biznesowych. Spotkania takie mają jednak również potencjał na wymianę informacji między konkurentami, która może dotyczyć informacji poufnych, takich jak poziomy wynagrodzeń czy informacje o trudnościach w rekrutacji na określone role w organizacji. Wymiana informacji może prowadzić do pośredniego lub bezpośredniego porozumienia, które może naruszać reguły prawa konkurencji. Podobnie jak uczestnictwo w raportach płacowych, tak spotkania branżowe są narażone na największe ryzyko uznania danej tematyki kadrowo-personalnej za działanie antykonkurencyjne. Warto zatem w przedsiębiorstwach (oraz stowarzyszeniach lub zgrupowaniach branżowych) wprowadzić odpowiednie zasady takich wydarzeń, ustalić zawczasu agendę i poinformować uczestników o ograniczeniach w wymianie swoich poglądów i dzieleniu się informacjami poufnymi.
Podsumowanie
Zarówno Komisja Europejska, jak i Prezes UOKiK wyrażają gotowość w egzekwowaniu reguł prawa konkurencji na rynku pracy, zarówno w kontekście porozumień horyzontalnych, jak i wertykalnych. Wydaje się, że wyjściowe stanowisko Komisji Europejskiej jest takie, że porozumienia w zakresie ustalania wynagrodzeń i porozumienia o zakazie przejmowania pracowników ze względu na swój charakter mogą ograniczać konkurencję oraz jest mało prawdopodobne, aby spełniały wymogi kwalifikujące je jako ograniczenia dodatkowe lub zostały wyłączone na mocy art. 101 ust. 3 TFUE.
Mimo że omawiane porozumienia są zazwyczaj szkodliwe dla konkurencji zarówno na rynku pracy, jak i na rynkach niższego szczebla, to mogą być zgodne z prawem konkurencji, o ile zostaną spełnione określone warunki. Wynika z tego wprost, że każde porozumienie o zakazie przejmowania pracowników wymaga szczegółowej analizy w celu ustalenia jego zgodności z prawem konkurencji.
Przesłanie dla przedsiębiorstw wydaje się być jednoznaczne – konieczne jest zapewnienie, aby działy prawne i HR były w pełni zaznajomione z wymogami i ograniczeniami związanymi z relacjami pracowniczymi. Skutecznie wdrożony i działający system compliance, edukacja i podnoszenie świadomości zarówno kadry zarządzającej, jak i pracowników, są jednymi z dostępnych narzędzi zmniejszających ryzyko przedsiębiorstw naruszenia przepisów prawnych, w tym prawa konkurencji.
Eliza Iwaniszyn
radca prawny, ekspert prawa żywnościowego, prawa konkurencji oraz compliance w Kancelarii FOOD COMPLIANCE. Kontakt: office@food-compliance.pl