Podział zamówienia publicznego – udział MŚP w zamówieniach o dużej wartości

Wstęp

Unia Europejska od dłuższego czasu dąży do ułatwienia dostępu do zamówień publicznych wykonawcom z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Regulacje w tym zakresie znalazły się między innymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: „dyrektywa klasyczna”) i w konsekwencji w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”). Zgodnie z przepisami implementowanymi przez polskiego ustawodawcę, zamawiający powinni rozważyć celowość podziału zamówienia na części, a w razie zdecydowania o braku podziału, zamieścić powody swojej decyzji w dokumentach zamówienia. 

W jakich sytuacjach mamy do czynienia z podziałem zamówienia?

Możliwość podziału zamówienia publicznego na części reguluje art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania lub może dopuścić możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) w ramach jednego postępowania. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany określić zakres i przedmiot każdej części oraz wskazać, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający skorzystał jednocześnie z obu powyższych możliwości. Możliwe jest bowiem udzielenie zamówienia publicznego w ramach dwóch postępowań, w ramach których dodatkowo przewidziano możliwość składania ofert częściowych.

Czy są sytuacje, w których podział zamówienia jest obligatoryjny?

Zamawiający może podzielić zamówienie publiczne na części. Literalne brzmienie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zatem, że nie ma on obowiązku podziału zamówienia i ma w tym zakresie pełną autonomię. Jednakże przepis art. 91 ust. 2 ustawy Pzp może sugerować, że w ustawie zawarto zasadę dążenia do podziału zamówienia na mniejsze części, a w konsekwencji umożliwienia złożenia oferty tylko na część zamówienia. Zamawiający powinien bowiem w przypadku braku podziału wskazać powody swojej decyzji.

Powyższe przepisy nie powinny być jednak interpretowane w oderwaniu od regulacji unijnych. Implementując dyrektywę klasyczną, polski ustawodawca miał bowiem możliwość wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia do polskiego porządku prawnego. Niemniej jednak z tego rozwiązania nie skorzystał. W rezultacie przepisy ustawy Pzp należałoby raczej odczytywać jako próbę zachęcenia zamawiających do korzystania z instytucji podziału, a nie wprowadzenie bezwzględnego wymogu podziału zamówienia.

Swoboda zamawiającego nie jest jednak w pełni nieograniczona. Zamawiający co prawda podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców, które wynikają z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy w konkretnych okolicznościach i realiach rynkowych decyzja co do braku podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie (por. Uchwała KIO z dnia 17 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 8/22). W takich sytuacjach podział zamówienia może okazać się konieczny, zwłaszcza jeśli jest jedynym sposobem otwarcia na konkurencję.

Powody odstąpienia od podziału zamówienia

Zamawiający ma obowiązek rozważenia celowości podziału zamówienia na części. Gdy podejmie decyzję, że podział zamówienia nie jest właściwym rozwiązaniem, dokumenty zamówienia – docelowo specyfikacja warunków zamówienia lub opis potrzeb i wymagań –  powinny zawierać uzasadnienie tej decyzji. Co więcej, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zamawiający, sporządzając analizę potrzeb i wymagań, powinien m.in. rozważyć możliwość podziału zamówienia na części (zob. art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Ustawa nie precyzuje jednak konkretnych przesłanek, którymi powinien kierować się zamawiający.

Przede wszystkim podziału zamówienia nie można wymagać w przypadku zamówień, które ze swojej istoty są niepodzielne. W art. 25 ust. 2 ustawy Pzp doprecyzowano przy tym, że zamówienie jest niepodzielne na części, jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość.

Wytyczne dotyczące powodów braku podziału zamówienia zawarte zostały również w motywie 78 dyrektywy klasycznej, gdzie wymieniono następujące przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że powody braku podziału nie mogą być błahe. Niewielkie trudności, koszty lub problemy ze skoordynowaniem działań poszczególnych wykonawców nie będą dostatecznym uzasadnieniem. Należy przy tym pamiętać, że głównym celem wprowadzenia omawianych przepisów jest zapewnienie MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Korzyści zamawiającego płynące z udzielenia zamówienia bez podziału na części nie powinny przeważać nad powyższym celem. W szczególności zamawiający nie powinien powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne związane z prowadzeniem tylko jednego postępowania.

Z drugiej strony interes MŚP może wyznaczać granice podziału zamówienia na części.  W przypadku, gdy przyjęty przez zamawiającego skonsolidowany model zamówienia nie zmniejszy dostępności dla małych i średnich przedsiębiorstw, którym nominalnie podział zamówienia miał służyć, wówczas podział zamówienia należałoby uznać za zbędny.

Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający powinien każdorazowo przeprowadzać szeroką i dogłębną analizę w kontekście podziału zamówienia, zwłaszcza w odniesieniu do zachowania konkurencji. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2124/16): „Przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać relacje cenowe poszczególnych świadczeń. W uzasadnieniu takim nie jest wystarczające jedynie ogólne podanie korzystności samej ceny, lecz konieczne jest odniesienie się do samego przedmiotu zamówienia, warunków rynku i możliwości świadczonych usług na podstawie konkretnych przypadków.”.

Przepisy ustawy Pzp nie zmuszają zatem zamawiających do pominięcia własnych interesów i podziału zamówienia za wszelką cenę. Potrzeby zamawiającego muszą być zrealizowane nawet w przypadku podziału zamówienia, przy czym zamawiający powinni zachować szczególną staranność przy sporządzeniu uzasadnienia braku podziału, aby uniknąć zarzutów naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.

Czy potencjalni wykonawcy mogą skutecznie domagać się podziału zamówienia?

Pomimo że ustawa Pzp nie nakłada obowiązku podziału zamówienia, wykonawcy mogą potencjalnie domagać się w drodze środków ochrony prawnej podziału zamówienia na części i dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych. Przepisy umożliwiają bowiem wniesienie odwołania na każdą czynność zamawiającego lub zaniechanie zamawiającego, a więc również na brak podziału zamówienia na części. Odwołanie może okazać się skuteczne zwłaszcza w przypadku, gdy w konsekwencji działania zamawiającego może dojść do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców.

Oczywiście przed wniesieniem odwołania wykonawcy mogą próbować wskazać zamawiającemu jego nieprawidłowe działania lub zaniechania. Wykonawca może przede wszystkim zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji zamówienia wraz z wnioskiem o korektę i dopuszczenie ofert częściowych. Ważne jest jednak, aby taki wniosek był odpowiednio uargumentowany.

Sposoby podziału zamówienia

Mając na uwadze, że omawiane przepisy mają na celu ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych wykonawcom z sektora MŚP, to sposób podziału zamówienia na części powinien uwzględniać ten postulat. Przede wszystkim zamawiający powinni rozważyć podział zamówienia w kontekście ilościowym, jakościowym czy chronologicznym (na co wskazano w motywie 78 dyrektywy klasycznej). Podział na zasadzie ilościowej pozwala ustalić wielkość poszczególnych części tak, aby lepiej odpowiadała możliwościom MŚP. Natomiast przy podziale uwzględniającym zasadę jakościową, na pierwszy plan wysuwają się branże i specjalizacje potencjalnych wykonawców części zamówienia. Zwłaszcza, jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje różne rodzaje zamówienia, to warto dążyć do jego podziału. Podział chronologiczny odnosi się do kolejności wykonania etapów zamówienia, co jest przydatne, zwłaszcza gdy poszczególne etapy realizacji wymagają innych zasobów i umiejętności.

Wskazówki dotyczące sposobów podziału zamówienia na części można również odnaleźć w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawa zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza. Autorzy komentarza przedstawiają przykładowe sposoby podziału zamówienia:

• na miejsce w przestrzeni (np. podział zamówienia na zimowe utrzymanie dróg na odcinki dróg),
• w odniesieniu do czasu wykonania (np. podział dostaw na partie produktów dostarczanych w różnych terminach),
• według ilości (np. podział dostaw na partie produktów dostarczanych w tych samych terminach),
• według rodzaju świadczenia (np. podział zamówienia na dostawy artykułów biurowych na grupy artykułów),
• według specjalizacji zawodowych (np. podział zamówienia na obsługę prawną z zakresu zamówień publicznych, prawa spółek, prawa pracy).

Warto dodać, że zamawiający ma szeroki zakres swobody w kształtowaniu wielkości i przedmiotu poszczególnych części zamówienia, o ile nie naruszy zasad uczciwej konkurencji. Ponadto każda z części powinna mieć odpowiednio dostosowane m.in. warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert częściowych czy też wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający je przewiduje.

Zasady składania ofert częściowych  

W przypadku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może dookreślić zasady dotyczące składania takich ofert. Zamawiający ma trzy rozwiązania, z których może skorzystać:

• Zamawiający może wskazać, że wykonawcy mogą złożyć oferty częściowe na wszystkie części zamówienia – w takim przypadku wykonawca może złożyć ofertę na jedną, kilka lub wszystkie części zamówienia, co daje mu szansę na uzyskanie zamówienia w ramach każdej z części. Rozwiązanie to umożliwia udział w postępowaniu wykonawcom o mniejszym potencjale, nie zniechęcając przy tym dużych przedsiębiorców.
• Zamawiający może wskazać, że oferty częściowe można składać tylko na jedną lub kilka części zamówienia – w takiej sytuacji wykonawca nie może złożyć ofert częściowych na większą liczbę części zamówienia niż zostało to określone przez zamawiającego. W przeciwnym przypadku wszystkie oferty częściowe tego wykonawcy będą podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (zob. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
• Zamawiający zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp ma prawo ograniczyć liczbę części, które mogą być udzielone jednemu wykonawcy, przy czym zamawiający jest zobowiązany określić w ogłoszeniu o zamówieniu (w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia będzie to zaproszenie do negocjacji) maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy. W takim przypadku, zamawiający dodatkowo zobowiązany jest określić w dokumentach zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie. Kryterium takim może być np. wartość części tj. wykonawca, który złożył dwie lub więcej najkorzystniejszych ofert częściowych, uzyska zamówienie o największej wartości, zaś części o mniejszej wartości zostaną przydzielone kolejnym wykonawcom.

Uzasadnienie wprowadzenia limitów dotyczących ilości składanych ofert częściowych, czy też ograniczeń w zakresie ilości części, na które wykonawcy mogą uzyskać zamówienie, ma praktyczne znaczenie. Dywersyfikacja dostawców może być istotna w kontekście potrzeby zapewnienia ciągłości dostaw, zwłaszcza gdyby jeden z wykonawców nie wykonał lub wykonał nienależycie swoją część zamówienia. Ponadto w przypadku dużych zamówień istnieje ryzyko, że jeden wykonawca nie będzie w stanie zrealizować wszystkich części zamówienia. Wykonawca może po prostu przecenić swoje możliwości składając oferty na wszystkie części. W szerszej perspektywie limity i ograniczenia w tym zakresie mogą przyczynić się także do ochrony konkurencji na rynku.

Wartość podzielonego zamówienia

Jednym z istotniejszych zagadnień, dotyczących podziału zamówienia na części, jest określenie jego wartości, co przede wszystkim ma wpływ na stosowane procedury.

Należy pamiętać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zamawiający powinien więc zsumować wartość wszystkich części i na tej podstawie zastosować odpowiednie przepisy ustawy Pzp. Podział zamówienia nie może jednak prowadzić do niestosowania przepisów ustawy Pzp, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami (zob. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).

Dodatkowo, zamawiający do udzielenia zamówienia na daną część może w niektórych przypadkach zastosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia. Uprawnienie to nie jest jednak nieograniczone. Zamawiający może bowiem skorzystać z powyższego rozwiązania jedynie wtedy, kiedy wartość danej części jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych. Dodatkowo łączna wartość wszystkich części, do których stosuje się ww. przepis, nie może wynieść więcej niż 20% wartości zamówienia. W zależności od okoliczności dana część zamówienia, która stanowi przedmiot odrębnego postępowania, może być więc udzielona zgodnie z mniej rygorystycznymi przepisami ustawy Pzp (np. w procedurze krajowej zamiast unijnej) lub nawet bez stosowania ustawy, jeżeli wartość danej części nie przekroczy progu stosowania ustawy Pzp. Powyższe może być kolejnym ułatwieniem w dostępie do rynku małym i średnim przedsiębiorstwom.

Warto dodać, że jeśli zamówienie jest udzielane w częściach, terminy ustalenia wartości przedmiotu zamówienia określone w art. 36 ust. 1 ustawy Pzp (czyli 3 lub 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – w zależności od rodzaju zamówienia) odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. Nie dokonuje się również aktualizacji wartości zamówienia, jeżeli wszczęto już postępowanie w zakresie pierwszej części.

Podsumowanie

Nie ulega wątpliwości, że podział zamówienia na części powinien być priorytetem dla zamawiającego. Jedynie w uzasadnionych przypadkach powinien on udzielać zamówienia bez jego podziału. Decyzja w tym zakresie wymaga jednak nie tylko znajomości specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia, lecz także wiedzy o strukturze rynku dla niego właściwego. Ważne jest bowiem uwzględnienie przez zamawiającego przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz interesu małych i średnich przedsiębiorstw.

Podział zamówienia może przynieść korzyści zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony umożliwia uelastycznienie postępowania i uczestnictwo większej liczby podmiotów specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, co może obniżyć koszty zamówienia, a nawet podnieść jakość usług, dostaw lub robót budowlanych. Z drugiej strony, wykonawcy z sektora MŚP uzyskują łatwiejszy dostęp do zamówień, w których mogą samodzielnie startować, bez konieczności tworzenia konsorcjów lub uczestniczenia w danym zamówieniu jako podwykonawcy. Instytucja podziału zamówienia może również pozytywnie wpływać na konkurencję na rynku w dłuższej perspektywie czasowej.

Maciej Wruk

radca prawny, Kancelaria Radcy Prawnego Maciej Wruk, www.wruk.pl